La garantie d’actif et de passif : une clause décisive

Sujet souvent incontournable lors de la négociation d’une opération de cession, la garantie d’actif et de passif assure à l’acquéreur une indemnisation en cas de variation de l’actif ou du passif de la société dont l’origine serait antérieure à la transaction. Le point sur ce que vous devez savoir sur cette clause contractuelle.

Le rachat d’une entreprise comporte toujours des risques, que le repreneur s’efforce de limiter. Lors de l’acquisition d’un fonds de commerce, l’incertitude et les possibilités de déconvenue sont réduites dans la mesure où l’acquéreur ne reprend que l’actif de l’entreprise. Mais, lors d’une cession de titres ou de parts sociales d’une société, il récupère également l’intégralité du passif de l’entreprise. La garantie d’actif et de passif, ou GAP, vise alors à le protéger contre une éventuelle baisse de l’actif ou une hausse du passif, dont la cause serait antérieure à la cession.

La garantie d’actif et de passif : qu’est-ce que c’est ?

La garantie d’actif et de passif est une convention par laquelle le cédant d’une entreprise s’engage à indemniser l’acquéreur en cas de dévalorisation de l’actif de la société ou d’augmentation de son passif qui surviendraient après la transaction, mais dont l’origine serait antérieure à la cession. Objet de négociation, la GAP n’est pas obligatoire mais constitue une clause souvent incontournable car la plupart des acquéreurs l’exigent.

Intégrée au protocole d’accord de cession, elle pallie les limites des garanties légales accordées à l’acquéreur par le Code civil, comme la garantie d’éviction ou la garantie sur les vices cachés, pas toujours évidente à mettre en œuvre. Parce qu’elle sécurise l’acheteur, sa mise en place peut faciliter l’aboutissement des discussions et donc la cession. Pour le cédant, elle a aussi l’intérêt d’encadrer les possibilités de litiges avec le repreneur.

Les situations couvertes par la GAP

L’étendue de la GAP est discutée entre le cédant et le repreneur, mais elle permet globalement de protéger l’acquéreur contre une dépréciation d’un actif, dont la valeur se révélerait plus faible que déclaré – les créances clients par exemple – ou la découverte d’un passif non déclaré ou dont la valeur avait été sous-estimée.

Ce peut être le cas lorsqu’un contentieux salarial se révèle ou quand l’entreprise fait l’objet d’un redressement fiscal ou social pour une période antérieure à sa prise en main par le repreneur. Différents types de garantie sont envisageables : elle peut porter sur le passif seul ou sur l’actif et le passif. Elle peut prévoir que l’indemnisation soit versée à la société ou directement à l’acquéreur.

Un enjeu de négociation

Les termes de la garantie d’actif et de passif sont déterminés librement par le cédant et le repreneur. Pour éviter que ce sujet entraîne des blocages, il importe de l’aborder rapidement lors des discussions, par exemple dès l’étape de lettre d’intention qui formalise la volonté du candidat à la reprise la société.

En outre, si la GAP est un sujet crucial, elle ne constitue pas le seul outil à la disposition du repreneur pour sécuriser son opération. La réalisation d’audits, notamment en matière sociale, comptable et financière, doit aussi lui permettre de se rassurer et de disposer d’informations précises sur ce qu’il achète. Cette phase ne doit pas être négligée car elle permet d’établir une image et une connaissance de l’entreprise qui servira de base à la négociation de la clause de garantie d’actif et de passif. Étant donné les enjeux pour chacune des parties, sa rédaction doit ensuite être particulièrement soignée. Le recours à des professionnels avertis est conseillé.

Définir le périmètre de la GAP

Pour déterminer le périmètre de la GAP, une étape préalable à la rédaction de la clause réside dans la définition des bases sur lesquelles la garantie s’appliquera. Il s’agit là de préciser la composition et la valeur de l’actif et du passif concernés, donc le bilan de référence. Généralement, on élabore pour cela une situation intermédiaire au plus près de la date de cession.

Au-delà des comptes de référence, ce sont aussi les déclarations du cédant qui vont servir à définir les bases de la garantie en complétant les éléments fournis par les documents comptables. Le cédant peut ainsi décrire de manière détaillée l’actif, les contrats en cours, les litiges connus et assurer par écrit avoir, par exemple, respecté la réglementation en vigueur dans sa gestion de l’entreprise.

Le périmètre de la garantie est aussi fonction de ses signataires : engage-t-elle plusieurs associés ou un seul et à quelle hauteur ? Si la cession est opérée par un associé majoritaire qui détient 80 % des parts, la garantie peut prévoir qu’il ne soit engagé qu’à hauteur de 80 % du préjudice.

Date et durée de la garantie d’actif et de passif

Les négociations et la rédaction de la clause doivent aussi permettre de fixer la date à partir de laquelle la garantie s’applique et sa durée. Généralement, la date d’entrée en vigueur correspond à celle du bilan de référence. En matière de durée, elle est le plus souvent fonction des délais de prescription en matière fiscale et sociale et s’établit fréquemment entre 3 et 5 ans. A noter qu’il est possible de prévoir des durées d’application différentes de la garantie selon la nature des préjudices couverts.

Encadrer le calcul du montant de l’indemnité

Les éléments déterminant la somme que le cédant pourrait être amené à verser au titre de la GAP constituent naturellement des points décisifs de la négociation de cette clause. Celle-ci peut d’abord prévoir une franchise ou que la garantie ne s’applique qu’à partir d’un montant plancher de préjudice. L’idée est ainsi d’éviter de mettre en œuvre la garantie pour des montants minimes.

Il faut également préciser comment l’indemnité est calculée et à quelle hauteur le ou les cédants prennent le préjudice en charge. En la matière, la liberté contractuelle dont jouissent les parties permet d’adapter les termes de la clause. On peut, par exemple, convenir que ce taux de prise en charge diminue avec le temps.

Enfin, il est aussi conseillé de prévoir un plafond de garantie. Il s’agit d’éviter que le cédant se retrouve en position de verser une indemnité supérieure au prix de vente. Le plafond peut être global ou on peut définir un montant maximal pour l’actif et un autre pour le passif par exemple.

Prévoir les modalités d’activation de la GAP

La rédaction de la clause doit préciser le processus de déclenchement de la garantie. Il est d’usage de prévoir un certain nombre d’obligations pour l’acquéreur, comme le fait de prévenir le cédant dans un délai correct lorsqu’il constate un évènement qui pourrait potentiellement activer la garantie d’actif et de passif, et ce, par des moyens qui peuvent être précisés par la clause.

Elle peut également assurer au cédant la possibilité de se défendre par exemple lorsqu’une vérification fiscale a lieu concernant la période où il gérait l’entreprise.

La garantie de la garantie

Intégrer une clause de GAP au protocole d’accord est une chose. Mais, pour sécuriser au maximum l’acquéreur, encore faut-il qu’il puisse avoir la certitude qu’elle pourra être exécutée le cas échéant.

Pour ce faire, le cédant et le repreneur peuvent convenir de mettre en place un mécanisme de garantie de la garantie. Il peut prendre différentes formes. Une caution bancaire peut être prévue au profit du repreneur ou une partie du prix de cession peut être mise sous séquestre. La somme reste alors bloquée pendant la durée prévue de la GAP.

Si l’acte de cession prévoit une clause d’earn out ou la mise en place d’un crédit-vendeur, il peut également être décidé que le paiement de la part du prix payable après la transaction serve de garantie.

Garantie d’actif et de passif ou réduction de prix ?

Bien qu’elles soient proches et visent toutes les deux à protéger l’acquéreur, la GAP diffère de la clause de révision de prix, une autre garantie contractuelle qui peut être prévue lors de la cession d’une entreprise.

Par cette clause, le cédant s’engage à concéder une réduction de prix à l’acquéreur si la valeur des titres ou des parts cédés diminuait en raison d’une augmentation d’un passif ou d’une baisse d’un actif après à la transaction. Le traitement fiscal des sommes versées au titre de la GAP ou de la clause de révision de prix n’est pas le même.

Une raison de plus de prêter particulièrement attention à la rédaction de la clause de garantie d’actif et de passif, de manière à s’assurer qu’elle soit bien considérée comme telle par l’administration fiscale.

Les réponses à vos questions sur la garantie d’actif et de passif